제2장 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위의 위법성

[제1문] 모평수정

2012년 제3차 모의시험 2문 설문4 수정

A주식회사는 B시장에게 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 및 같은 법 시행령에 의거하여 B시 일원의 토지 3천여 제곱미터에 대하여 ‘산업입지 지정 승인요청서’를 제출하였고 B 시장은 위 요청서에 대한 의견서 등을 첨부하여 위 요청서를 C도 도지사에게 전달하였다. 이에 C도 도지사는 A주식회사를 사업시행자로 하여 위 토지 일대를 ‘00 제2일반지방산업단지’로 지정승인한 후 이를 고시하였다. 그런데 위 지정·고시는 산업단지 조성에 필요한 범위를 넘어 과도하게 이루어졌다. 위 산업단지 내에 토지를 소유하고 있는 甲은 자신의 토지가 위 고시에 따라 수용대상토지로 지정되자, A주식회사와 위 토지의 취득 등에 대하여 협의를 하였으나 협의가 성립되지 아니하였다. 이에 A주식회사는 C도 지방토지 수용위원회에 재결을 신청하였고 C도 지방토지수용위원회는 甲의 토지 및 그 지상물에 대하여 수용재결을 하였다. 乙은 위 수용재결에 따라 생활의 근거를 상실하게 되어 관련 법령에 의해 이주대책대상자에 포함되었다. 乙은 A주식회사가 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령」 제40조 제2항 단서에 의하여 수립한 이주대책에 따라 주택특별공급을 신청하였으나 상당기간이 경과하였음에도 불구하고 A주식회사가 주택 특별공급 결정을 아니 하고 있다. 이 경우 乙이 부작위위법확인소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는지를 논하시오. (30점)

[참조조문]

산업입지 및 개발에 관한 법률

제11조(민간기업 등의 산업단지 지정 요청) ① 국가 또는 지방자치단체 외의 자로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 자는 산업단지개발계획을 작성하여 산업단지지정권자에게 국가산업단지 또는 일반 산업단지 및 도시첨단산업단지의 지정을 요청할 수 있다.

② 제1항에 따른 요청에 의하여 산업단지가 지정된 경우 그 지정을 요청한 자는 제16조에 따라 사업시행자로 지정받을 수 있다.

제22조(토지수용) ① 사업시행자는 산업단지개발사업에 필요한 토지ㆍ건물 또는 토지에 정착한 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리, 광업권, 어업권, 물의 사용에 관한 권리(이하 “토지등”이라 한다)를 수용하거나 사용할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때 제7조의4 제1항에 따른 산업단지의 지정ㆍ고시가 있는 때에는 이를 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조 제1항 및 같은 법 제22조에 따른 사업인정 및 사업 인정의 고시가 있는 것으로 본다.

제36조(이주대책 등) ① 사업시행자는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에서 정하는 바에 따라 산업단지의 개발로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 “이주자”라 한다)에 대한 이주대책 등을 수립ㆍ시행하여야 한다.

공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령

제40조(이주대책의 수립·실시) ② 이주대책은 국토해양부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자중 이주정착지에 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립ㆍ실시한다. 다만, 사업시행자가 「택지개발촉진법」,「주택법」 또는 「산업입지 및 개발에 관한 법률」 등 관계법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 이주대책을 수립ㆍ실시한 것으로 본다.

[해설]

Ⅰ. 문제의 소재

을이 부작위위법확인소송으로 권리구제를 받으려면, 부작위위법확인소송의 제기가 적법하여야 하고, 부작위가 위법하여야 한다. 乙이 부작위위법확인소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있는지와 관련하여 첫째, 갑의 부작위위법확인소송의 제기가 적법한지 문제된다. 둘째, 행정청 을의 부작위가 위법한지 문제된다.

Ⅱ. 을의 부작위위법확인소송의 제기가 적법한지 여부

1. 문제의 소재

부작위위법확인소송의 제기가 적법하려면, 행정청의 처분의 부작위를 부작위위법확인소송의 대상으로 부작위위법확인소송의 원고적격, 부작위위법확인소송의 피고적격, 부작위위법확인소송의 협의의 소익, 부작위위법확인소송의 제소기간, 부작위위법확인소송의 관할법원 등의 부작위위법확인소송요건을 충족하여야 한다. 을의 부작위위법확인소송의 제기가 적법한지와 관련하여 A주식회사의 부작위가 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위인지 문제된다.

2. A주식회사의 부작위가 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위인지 여부

(1) 문제의 소재

행정소송법(이하 동법) 제38조 제2항, 동법 제19조와 동법 제2조 제1항 제2호에 의하면 부작위위법확인소송의 대상인 "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다. A주식회사의 부작위가 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위인지와 관련하여 첫째, A주식회사기 행정청인지 문제된다. 둘째, 을의 신청이 당사자의 신청에 해당하는지 문제된다.

(2) A주식회사기 행정청인지 여부

1)법률규정

행정심판법 제2조 제4호에 의하면 “행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 행정소송법 제2조 제2항에 의하면 이 법을 적용함에 있어서 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다. 이 경우 행정청은 기능적으로 이해되는 행정청이다.

2)사안의 경우

산업입지 및 개발에 관한 법률 제11조와 제16조에 따라 사업시행자로 지정받은 A주식회사는 같은법 제22조 제1항에 의하여 토지수용권한을 위임받았으므로 행정청이다. 이를 공무수탁사인이라 한다.

(3) 을의 신청이 당사자의 신청에 해당하는지 여부

1) 학설과 판례

당사자의 신청이 있는지를 어느 단계에서 검토하여야 하는가와 관련하여 대상적격설, 원고적격설, 본안문제설이 있다. 판례에 의하면 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인지 고려하지 않고 관계법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권이 인정되는가를 살펴 추상적으로 결정한다.

2) 검토 및 사안의 경우

의무이행소송을 행정소송법이 규정하지 않는다는 점에서 대상적격단계에서 검토하여야 한다는 대상적격설과 판례의 태도가 타당하다. 명문의 규정으로 신청할 수 있다거나 법규의 해석상 출원을 전제로 한 처분이라면 법규상 신청권이 인정되고, 법규상 신청권이 없더라도 처분청의 처분예고, 출원공고, 사무처리기준의 설정・공표가 있다면 조리상 신청권이 인정된다. 을의 신청은 당사자의 신청에 해당한다.

(3) 소결

A주식회사의 부작위가 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위이다.

3. 소결

A주식회사의 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위이다. 을은 특별공급처분을 신청한 자로서 부작위의 직접 상대방이므로 부작위위법확인소송의 원고적격을 충족한다. 의무이행심판의 청구가 있었다는 특별한 사정이 엿보이지 않으므로 부작위위법확인소송의 제소기간도 문제되지 않는다. 기타 부작위위법확인소송요건은 특별히 문제될만한 사정이 엿보이지 않는다. 을의 부작위위법확인소송의 제기는 적법하다.

Ⅲ. A주식회사의 부작위가 위법한지 여부

1. 학설

부작위위법확인소송의 수소법원은 부작위의 위법 여부만을 심사하여야 하며 만약 실체적인 내용을 심리한다면 그것은 의무이행소송을 인정하는 결과가 되어 정당하지 않다는 절차적 심리설과 법원은 단순히 행정청의 방치행위의 적부에 관한 절차적 심리에만 그치지 아니하고, 신청의 실체적 내용이 이유 있는 것인지도 심리하여 그에 대한 적정한 처리방향에 관한 법률적 판단을 하여야 한다는 실체적 심리설이 있다.

2. 판례

부작위위법확인소송은 행정청의 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 소송이다.

3. 검토

부작위위법확인소송의 소송물이 부작위의 위법성이라는 점과 행정소송법상 부작위위법확인소송의 개념에 비추어 절차적 심리설과 판례가 타당하다.

4. 사안의 경우

A주식회사의 부작위는 행정청의 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태에 있으므로 위법하다.

Ⅳ. 설문의 해결

을은 부작위위법확인소송으로 권리구제를 받을 수 있다.